Должен ли договор, заключенный после 01.10.2014, предметом которого является создание аудиовизуального произведения по заказу, содержать условие о передаче прав заказчику с выделением цены такой передачи?
Должен ли договор, заключенный после 01.10.2014, предметом которого является создание аудиовизуального произведения по заказу, содержать условие о передаче прав заказчику с выделением цены такой передачи?
Статья 1296 ГК РФ в редакции Федерального закона от 12.03.2014 № 35-ФЗ (далее – Закон №35-ФЗ), вступившая в силу с 01.10.2014, определяет, что исключительное право на программу для ЭВМ, базу данных или иное произведение, созданное по договору, предметом которого было создание такого произведения (по заказу), принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное.
При этом, если исключительное право на произведение принадлежит заказчику, подрядчик (исполнитель) вправе, поскольку договором не предусмотрено иное, использовать такое произведение для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права.
До 01.10.2014 указанные нормы применялись только в отношении созданных по заказу программ для ЭВМ и баз данных. Начиная с указанной даты, рассматриваемые нормы были распространены на любые, в том числе, аудиовизуальные произведения (АВП), создаваемые по заказу, что позволяет, по нашему мнению, применять сложившуюся ранее в отношении программ для ЭВМ позицию контролирующих органов и судебную практику и к договорам заказа на создание АВП, заключенным после 30.09.2014.
До 01.10.2014 заключенные между организациями договоры заказа на создание АВП квалифицировались судами по аналогии с договорами авторского заказа (ст.1288 ГК РФ) в качестве смешанных договоров, содержащих как элементы договора подряда (или возмездного оказания услуг), так и договора отчуждения исключительного права (или лицензионного договора), правоотношения сторон по которым регулируются положениями главы 37 и главы 70 ГК РФ (см. Постановления ФАС МО от 04.02.2014 г. по делу N А40-32701/13-15-307, от 30.01.2014 по делу №А-40-25533/13-19-253, ФАС СЗО от 22.08.2011 по делу N А56-57530/2010, ФАС УО от 01.09.2011 №Ф09-5444/11 и др.).
В частности, предметом договора авторского заказа является создание автором (физическим лицом) обусловленного договором произведения, а так же отчуждение заказчику исключительного права на это произведение или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах. При этом заказчик приобретает права только при условии, что их передача автором заказчику прямо указана в договоре и осуществлена в порядке и объеме, предусмотренных договором.
Такое толкование договора заказа, заключенного между организациями, по аналогии с договором авторского заказа предполагало выделение в договорах отдельно и стоимости работ, и вознаграждения за передачу прав. Аналогичную позицию (в том числе, для целей налогообложения) выражал и Минфин РФ (в частности, в Письме от 12.08.2011 N 03-03-06/1/482).
Однако, с внесением изменений в ст.1296 ГК РФ, предусматривающих принадлежность исключительного права заказчику, необходимость включения в предмет договора условий об отчуждении ему исключительных прав потеряло правовой смысл.
Кроме того, положения пункта 5 ст.1296 ГК РФ, указывающие на нераспространение правил ст.1296 ГК РФ на договоры авторского заказа, косвенно свидетельствует о неправомерности распространения с 01.10.2014 положений договора авторского заказа на отношения между юридическими лицами по аналогии.
Таким образом, договор заказа на создание АВП, заключенный по правилам ст.1296 ГК РФ не предусматривает осуществления каких-либо действий сторон по отчуждению, передаче, предоставлению или уступке прав на произведение, которые в общем случае принадлежат заказчику в силу закона, и основания для его квалификации в качестве смешанного отсутствуют.
Также не требует самостоятельной передачи и право использования произведения для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии, сохраняемое за исполнителем в течение всего срока действия исключительного права согласно закону при отсутствии иного в договоре (п. 2 ст. 1296 ГК РФ).
При данных обстоятельствах, оснований для включения в договор заказа на создание произведения условий об отчуждении исключительных прав заказчику, а, следовательно, и выделения вознаграждения за такую передачу не имеется.
С учетом выше изложенного, а так же исходя из буквального толкования употребляемого в положениях ст.1296 ГК РФ термина «подрядчик», имеющего конкретно-определенное значение в гражданском законодательстве, рассматриваемые договоры заказа следует квалифицировать в качестве договора подряда (п.1 ст. 702 НК РФ).
Аналогично, в качестве договора подряда, квалифицировали договоры на создание по заказу программ для ЭВМ контролирующие органы (Письмо Минфина России от 21.09.2009 N 03-07-07/69, Письмо УФНС РФ по г. Москве от 11.08.2008 № 19-11/75222).
Вместе с тем, выделение сторонами в договоре на создание произведения стоимости прав и указание на передачу заказчику исключительного права на произведение может явиться и после 01.10.2014 основанием для квалификации данного договора как смешанного договора, содержащего правоотношения, как вытекающие из договора подряда (выполнением работ по созданию произведения), так и из договора об отчуждении исключительных прав (передача исключительных прав заказчику).
В частности, в отношении договора заказа, предусматривающего создание программы для ЭВМ и последующую передачу прав на неё, судьи квалифицировали данный договор в качестве смешанного, основывая свой вывод на том, что воля сторон была направлена на передачу заказчику исключительных прав именно по договору, а не в силу императивного указания на это в п. 1 ст. 1296 ГК РФ; спорные договоры содержали существенные условия договоров об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ); предметом договоров являлись обязательства одной стороны по передаче другой стороне исключительных прав; договоры заключены в письменной форме; договоры являются возмездными и содержат условия о размере вознаграждения за исключительные права (Постановление ФАС Московского округа от 05.07.2011 № КА-А40/6631-11 по делу № А40-121512/10-116-485).
К аналогичным по смыслу выводам пришли судьи ФАС МО в Постановлении от 26.02 2013 г. по делу № А40-66280/12-115-448 в отношении договора заказа на создание программы для ЭВМ, в котором передача заказчику исключительных прав на созданные программные продукты была поставлена под условие. Поскольку такое условие (а именно, направление заказчику уведомления о возникшем объекте авторского права с приложением его экземпляра) выполнено не было, то суд пришел к заключению, что исключительного права на программный продукт в порядке, предусмотрено п.1 ст.1296 ГК РФ в результате выполнения договора у заказчика не возникло.
Кроме того, при квалификации договоров, предусматривающих создание произведения, суды принимают во внимание, то обстоятельство, насколько такой договор отвечает одной из основных характеристик договора подряда, а именно, выполнению подрядчиком работ по индивидуальному заданию заказчика.
В частности, ФАС МО в своем постановлении от 11.06.2013 по делу № А40-130312/12-140-876 указал, что если предметом сделки является создание программ для ЭВМ по заданию заказчика, т.е. создание результата интеллектуальной деятельности под индивидуальные требования заказчика, вне зависимости от возможности дальнейшего использования таких результатов неограниченным числом лиц, то имеет место оказание услуг (совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности).
Если же договор предполагает фактическое предоставление только результатов интеллектуальной деятельности, созданных без учета индивидуальных требований заказчика, то такой договор в соответствии с позицией суда соответствует правовой природе лицензионного договора, схожего с правовой природой договора аренды или безвозмездного пользования.
