Обладатель нематериального актива или как неясности устраненные IV Частью ГК

Источник опубликования:

Журнал «Авторское право и смежные права» №11, 2007г.

Обладатель нематериального актива или как неясности, устраненные IV Частью ГК,

внесли сомнения во IIЧасть НК

 В соответствии с Федеральным законом от 18.12.2006 №231-ФЗ с 1 января 2008 года вступает в силу часть IV Гражданского кодекса РФ, которая вносит существенные изменения и уточнения в действующий порядок обращения объектов интеллектуальной собственности. В предлагаемой статье рассмотрен вопрос о том, какое влияние окажут данные нововведения на учет операций по приобретению и передаче исключительных имущественных прав на результат интеллектуальной деятельности в области авторских прав.

Действующие в настоящее время нормы гражданского (в том числе, авторского) законодательства не содержат четких критериев, позволяющих отнести лицо, обладающее исключительными правами на использование произведения, к «обладателю исключительных прав на произведение, как результат интеллектуальной деятельности (объект интеллектуальной собственности)» и определить его статус в качестве «правообладателя». В частности, в случае, когда автор (изготовитель или иной правообладатель) произведения передал другому лицу исключительные права на его использование на весь срок охраны авторских прав, на все территории мира и на все способы использования с правом переуступки, но за исключением, например, права на переработку, определить однозначно, кого из указанных лиц правомерно признать в таком случае правообладателем, нормы законодательства не позволяют.

Вместе с тем, данный вопрос имеет принципиальное значение не только в гражданско-правовом смысле, но и для целей налогового и бухгалтерского учета, так как учитывать исключительные права в составе нематериальных активов имеет право только правообладатель (обладатель исключительных права на результаты интеллектуальной деятельности).  

В частности, в соответствии с п.4 ПБУ 14/2000 и п.3 ст. 257 НК РФ одним из обязательных условий включения организацией прав в состав нематериальных активов является принадлежность этой организации (в результате создания или приобретения) исключительных права на результаты интеллектуальной деятельности (объекты интеллектуальной собственности). Именно, права на сам результат, а не права на его использование.

Статьей 138 ГК РФ установлено, что использование результатов интеллектуальной деятельности, являющихся объектом исключительных прав, иными, кроме правообладателя, лицами, может осуществляться только с согласия правообладателя. Однако, данному условию разрешать и запрещать использование произведения в определенном объеме соответствует любое лицо, получившее исключительные права на использование произведения в данном объеме с правом его сублицензирования. При этом, только с согласия такого, получившего данные права лица, может использовать произведение в данном объеме и сам первоначальный обладатель переданных прав. Кроме того, получив право сублицензирования на данный объем прав, новый обладатель приобретает право разрешать и запрещать использование произведения в объеме полученных прав третьим лицам без согласия первоначального (предшествующего) правообладателя. То есть, лицо, получившее исключительные права на использование произведения в части полученного объема прав соответствует признакам правообладателя, установленным ныне действующими нормами ГК РФ. В свою очередь, первоначальный правообладатель, утрачивает право давать согласие на использование произведения (в части переданного объема прав) и, формально, теряет в этой части прав признак правообладателя.

При этом, ни ГК РФ, ни Закон «Об авторском праве и смежных правах» (далее – ЗоАП), действующие в настоящее время, не содержат ограничений в отношении квалификации лица в качестве правообладателя в зависимости от объема принадлежащих данному лицу прав.  

Также, в нормативных актах отсутствуют прямые ограничения или исключения в части правомерности одновременного обладания самостоятельными исключительными правами на один и тот же результат интеллектуальной деятельности (в том числе, произведение) разными лицами. Более того, законодательство в ряде случаев прямо предусматривает возможность частичной уступки (отчуждения) прав на объекты интеллектуальной собственности.

В частности, статьей 11 Закона «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» прямо определено, что исключительное право на программу для ЭВМ может быть передано частично. Таким образом, законом фактически допускается наличие одновременно нескольких  самостоятельных правообладателей в части принадлежащих им объемов исключительных прав на программу. При этом, следует иметь в виду, что согласно ст.7 ЗоАП, программа для ЭВМ является объектом авторского права и квалифицируется как литературное произведение, что позволяет, по нашему мнению, в отсутствие иного предположить возможность применения нормы данного закона по аналогии к иным объектам авторских прав.

Кроме того, законодательство и иные нормативные акты не содержат существенных условий и/или критериев разграничения договора уступки (продажи, отчуждения) исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности от договора предоставления в пользование исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, а понятие «лицензионный договор» в ныне действующих нормах ГК РФ вообще отсутствует.

В данных условиях, как было указано выше, по формальным признакам правообладателем (обладателем исключительных прав на объект интеллектуальной собственности) может быть признано любое лицо, обладающее каким-либо объемом исключительных прав на использование произведения с правом переуступки.

С вступлением в силу с 2008 года части IV (Раздел VII) Гражданского кодекса, понятия «обладатель исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности (объект интеллектуальной собственности)» и «правообладатель» получают однозначную определённость, а договоры отчуждения и лицензионный договор – существенные условия, позволяющие разграничить продажу/приобретение прав (с соответствующей сменой правообладателя) от предоставления их в пользование с сохранением прежнего правообладателя.

В частности, п.2 ст.1229 ГК РФ устанавливает, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности может принадлежать только одному лицу или же нескольким лицам, но совместно. Пункт 4 ст.1229 ГК РФ предусматривает исчерпывающие случаи, когда самостоятельные исключительные права на один и тот же результат интеллектуальной деятельности могут одновременно принадлежать разным лицам, а именно в отношении исключительных прав на:

- топологию;

- секрет производства;

- коллективный знак;

- наименование места происхождения товара.

Таким образом, исключительные права на иные, кроме перечисленных, объекты интеллектуальной собственности, и, в частности, на объекты авторского права, не могут одновременно принадлежать разным лицам в качестве самостоятельных исключительных прав на один и тот же результат интеллектуальной деятельности.

Четвертой частью Гражданского кодекса, а именно, ст.ст. 1228, 1258 и 1298 ГК РФ, возможность совместного правообладания прямо предусмотрена только между соавторами и между автором и государством (муниципальным образованием). Формально, прямое указание на обладание правами совместно, а также, существенные условия совместного правообладания, определенные п.3 ст.1229 ГК РФ (совместное распоряжение исключительным правом, распределение доходов от совместного использования исключительного права поровну и др.), дают основания предположить, что в части, не противоречащей Разделу VII ГК РФ, к совместному правообладанию должны применяться положения гл.16 ГК РФ, регулирующие отношения совместной собственности.

Однако, в виду отсутствия прямого указания на это в ГК РФ, а также, учитывая, что исключительные права на результат интеллектуальной собственности нематериальны (не являются категорией вещных прав и прав собственности) и не могут находиться у кого-либо на праве собственности, в том числе, и совместной, по нашему мнению, совместное правообладание возможно и между лицами (юридическими и физическими), создавшими произведение (в качестве изготовителей), или приобретшими (в том числе, в качестве вклада в общее имущество) исключительные права на него в рамках договора простого товарищества.

Вместе с тем, в любом случае, наличие нескольких самостоятельных правообладателей на одно и то же произведение (в том числе, и на программы для ЭВМ), начиная с 2008 года, однозначно не допускается в силу прямого указания закона. Следовательно, права на созданное произведение могут быть учтены в составе нематериальных активов в один и тот же период времени только у одного лица, признаваемого согласно п.1 ст.1229 ГК РФ обладателем исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности (правообладателя). Все иные обладатели исключительных прав на использование этого результата интеллектуальной деятельности, независимо от объема полученных в пользование прав, правообладателями не признаются и оснований для учета таких прав в составе НМА у них не имеется.

При приобретении прав на основании договора, правообладателем может стать лицо, получившее права только по договору об отчуждении исключительного права. Существенным условием такого договора согласно ст.1285 ГК РФ является прямое указание на то, что исключительное право на произведение передается приобретателю такого права в полном объеме (то есть, на все без исключения способы использования, на всех территориях и на весь срок защиты авторских прав). 

Одновременно, статьей 1233 ГК РФ установлено, что договор, в котором прямо не указано, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности передается в полном объеме, считается лицензионным договором, который, в свою очередь, не влечет перехода исключительного права к лицензиату и не приводит к смене правообладателя.

При этом, в соответствии с п.1 ст.1237 ГК РФ, если лицензионным договором не предусмотрено иное, то лицензиат в течение лицензионного срока будет обязан представлять лицензиару отчеты об использовании произведения. Кроме того, сублицензирование (переуступка) прав лицензиатом будет возможно только с письменного согласия лицензиара. Из содержания же пунктов 1 и 5 ст.1238 ГК РФ следует, что такое письменное согласие должно быть получено по каждому случаю сублицензирования, а сублицензиат обязан так же предоставлять отчеты об использовании произведения лицензиату, который, в свою очередь, должен включать данные полученного отчета в отчет, предоставляемый лицензиару.

Вместе с тем, пунктом 7 ст.1235 ГК РФ предусмотрено, что переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем. По нашему мнению, данная норма предполагает, что договор об отчуждении исключительных прав может быть заключен «с обременением». То есть, по договору отчуждения может быть передан весь объем прав, но с указанием прав, ранее переданных по лицензионным договорам, срок действия которых не истек. При этом, из содержания указанной нормы можно сделать вывод, что лицензионный договор продолжает действовать между его первоначальными сторонами в полном объеме, то есть, право на получение доходов (в том числе, в виде роялти) сохраняются за предшествующим правообладателем на существовавших до отчуждения прав условиях и не переходит к новому правообладателю (если иное не предусмотрено договором отчуждения). По нашему мнению, в данной ситуации отношения предшествующего и нового правообладателя в части переданных до отчуждения лицензионных прав, должны регулироваться нормами ГК РФ о лицензионном и сублицензионном договорах, как отношения лицензиара (новый правообладатель), лицензиата (предшествующий правообладатель) и сублицензиата (пользователь прав).

Из всего вышеуказанного следует, что в соответствии с нормами ГК РФ, вступающими в силу с 01.01.2008 года, передача (приобретение) исключительных прав на использование произведения в любом, но не полном объеме, не приводит к смене правообладателя или возникновению ещё одного самостоятельного правообладателя на часть прав (частичная уступка). То есть, с 2008 года передача (приобретение) исключительных прав на весь срок защиты авторских прав и на все территории, но на ограниченный перечень способов использования, также как и передача исключительных прав на все способы использования произведения, но на ограниченный срок или территорию, не дает оснований приобретателю таких прав принять их к учету в составе нематериальных активов.

В свою очередь, правообладатель, передавший весь объем прав, но по лицензионным договорам, не имеет права списать нематериальный актив с учета до его полной амортизации (всё же актив существует и продолжает использоваться для извлечения дохода), несмотря, на то, что других доходов от использования переданных прав больше не получит. 

Возвращаясь к приведённому в начале статьи случаю с приобретением лицом всех прав на использование произведения, но без права на переработку, следует констатировать, что каких-либо оснований для признания такого актива нематериальным с 2008 года у приобретателя уже иметься не будет. Следовательно, не будет и оснований для ограничения срока списания на затраты (10 лет - в налоговом и 20 лет - в бухгалтерском учете) стоимости данного актива через амортизацию, в том числе, ускоренную (нелинейную). Сомнительно, что контролирующие органы без арбитражных споров откажутся от установленного п.1 ст.272 НК РФ принципа равномерности признания доходов и расходов и допустят единовременное списание расходов на приобретение таких прав в уменьшение налогооблагаемой прибыли (хотя, законные основания для этого имеются, но уж суммы очень велики). Однако, и определение фактического (календарного) срока действия (охраны) прав не находится в компетенции ни налогоплательщика, ни контролирующих его органов. Право определить или ограничить самостоятельно (не на основании законодательных или договорных ограничений) срок использования прав, в течение которого могут быть признаны (в частности, равномерно) расходы, налогоплательщику Налоговым Кодексом не предоставлено.  

Если в законодательные и/или иные нормативные акты не будут внесены по данному вопросу соответствующие изменения, то с 2008 года возникнет очередное неустранимое сомнение, которое «по закону» должно толковаться в пользу налогоплательщика. Однако, подстраховаться положениями учетной политики, лишним не будет.